侵权举证责任倒置 论医疗侵权诉讼中的举证责任倒置

仲霞

摘 要：最高公民法院公布“医疗侵权诉讼举证职责倒置”司法解说的意图，是为了表现实体法上的公平与正义。本文经过对各国医疗诉讼判别的比较以及举证职责倒置的法理依据、价值取向和医疗侵权行为“四要件”说进行剖析，认为医疗侵权诉讼举证职责倒置的规则，存在有法理上和逻辑上的缺点，应当予以批改。

关键词：医疗侵权诉讼；举证职责；举证职责倒置

Abstract：Interpretation of supreme peoples court about reversal of the burden of proof in tort action for medical malpractice has been enacted in 2002. This article discussed the different law systematically country to country，and analyzed the interpretation by means of legal theory、value orientation and “four important document”.We find that there are some bugs on this interpretation and which should be amended.

key words：tort action for medical malpractice，burden of proof，reversal of the burden of proof

2002年4月1日，《最高公民法院关于民事诉讼依据若干问题的规则》第4条第1款第8项公布了关于医疗侵权诉讼举证职责倒置的规则：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就侵权行为与危害成果之间不存在因果联系及不存在医疗差错承当举证职责”（以下简称《司法解说》）。该项司法解说调整了医患胶葛处理的传统形式， 在由医疗行为引发的侵权案子中作出了向患方利益的严峻歪斜，对医疗侵权案子的受理、举证职责的分配、判定结论的依据方位和医疗侵权诉讼案子审理等均发作了重要而深远的影响。

1 举证职责分配准则与举证职责倒置

举证职责概念最早源自古罗马法的两条规律：“原告有举证的职责”和“提出主张的人有举证职责、否定的人没有举证职责”。在长时刻的理论探究及审判实践进程中，举证职责的“两层意义说”为两大法系所容纳。它包含两方面的意义：一是指片面的举证职责，即供给依据，为当事人的职责；二是指客观上的举证职责，即实质上的成果职责，由不能举证的当事人承当诉讼上的晦气成果。

举证职责作为裁判标准，指示法官在案子现实真伪不明时怎么作出裁判，其实质是在案子现实真伪不明的场合，谁应当承当终究晦气成果。因而在举证职责理论中比知道举证职责更重要或更具有实际意义的是证明职责的分配。举证职责分配的理论学说一般分两大类：一是以罗马法为代表的“待证现实公平说”；二是德国学者罗森贝克的“法令构成要件说”，又称“标准说”。20世纪60年代以来，举证职责分配又出现了一些新学说，首要有“危险领域说”、“盖然性说”和“危害归属说”等。现在大陆法系国家遍及选用的是“法令要件分类说”。在施行“标准说”分配准则的国家或区域，举证职责倒置是相对于一般证明职责分配的准则而言的。

我国尽管是大陆法系国家，最高公民法院的《关于民事诉讼依据的若干规则》也在很大程度上吸收了罗森贝克的“标准说”理论，但在我国的民事诉讼法令以及民事审判中并不存在一种通行的举证职责分配的准则。我国对举证职责的法令规则首要表现在《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有职责供给依据。”，即“谁主张，谁举证”准则。它包含有以下4层意义：①原告对自己提出的诉讼恳求所依据的现实，承当举证职责；②被告对自己提出的独立主张，包含抗辩、反诉等，承当举证职责；③有独立恳求权的第三人，对自己主张的现实，负举证职责，无独立恳求权的第三人，在判定触及他应承当实体职责时对此提出自己的主张的，应就其主张的现实负举证职责；④一申述讼人，对自己独自提出的诉讼恳求所依据的现实，负举证职责。“举证职责倒置”的法令规则则首要表现在最高公民法院《关于适用<中华公民共和国民事诉讼法>若干问题的定见》第74条等。

2 从各国审理医疗诉讼案子适用准则来看举证职责倒置

2.1 英美法系国家举证职责分配选用的“现实自身阐明差错”（Res Ipsa Loquitur）基本准则

该准则意指差错的确定有必要有合理的依据。它正式成为阐明差错的法令准则，是从英王法官Baron PoLLock在1863年审理的Byrner V. Boadle一案时开端的，该案的原告行为被告全部的库房时，正好有一个装面粉的木桶从库房窗口掉下来，砸伤了原告的膀子，原告就申述该库房全部人，恳求补偿。其时Baron PoLLock法官仅仅在被告律师的评论中，偶尔得到Res Ipsa Loquitur准则，针对这个事例，Baron PoLLock法官指出：“所谓Res Ipsa Loquitur的景象有好几种，本案好像就是其中之一”。其后到1865年的Scott V. London and St，Kotherine's Docks Co一案中，“现实自身阐明差错”准则初次被赋予法理内容，并使其进一步地抽象化、规律化。至今美国有34个州将其成功地运用到医疗差错诉讼中。但与其它事例比较，该准则多适用于比如医师将消毒棉球、纱布或许用具等在手术后遗留在患者体内的医疗胶葛诉讼案子。该准则的适用供给了被告有差错的开端推论，这就要求被告解说假如在自己无差错时危害也或许发作。假如被告不能用依据来推翻自己差错的推论，被告就要承当职责。假如被告向法院供给了事端在自己无差错的状况下也会发作时，被告差错的推定就要被推翻。假如被告差错和无差错的机率持平的话，原告就会败诉。但“现实自身阐明差错”准则并不使举证职责搬运到被告[1]。

2.2 德国等使用的“表见证明”理论（Anscheinsbewises）

首要是德国选用，意指法院使用具有高度盖然性的经历规律，就再三重复出现的事情或现象（定型事象），从已存在的某种现实，揣度作为证明目标的待证现实的证明进程[[2]。依据“依据点评说”（“表见证明”的通说，即现实不过是法官在自由心证范围内适用经历规律的问题，因而是依据点评的问题），表见证明具有以下特征：①它是一种直接证明，是运用具有高度盖然性的定型化的经历规律，从直接现实推定首要现实存在；②原告只须证明推定的条件现实，无须主张和证明与待证现实相关的单个的详细的现实，由于适用表见证明后，现实联系尽管还存在未明晰的空白部分，也答应抽象地确定待证现实；③被告可以提出反证，证明还存在其他或许性，以阻挠表见证明的适用；④法官经过适用表见证明，已取得待证现实存在的心证，因而无需考虑举证职责问题；⑤法官若误用表见证明，构成上诉第三审的理由[[3]。

2.3 日本法院选用的“大约推定”准则

“大约推定”是日本法院用来减轻原告举证担负的一种办法。所谓“大约推定”是指当存在非因差错危害便不至于发作的经历规律时，在原告证明危害已发作后，如被告不能证明存在标明其无差错的破例景象，法院便可据此推定被告存在差错。“大约推定”准则是法官依据经历规律对现实作出的估测性确定，仍然归于依据点评的领域，在被告未能提出反证的状况下，法令并未强制法官作出存在差错的确定，法官依据自由心证确定不存在差错也是答应的。

日本学者大多认为，“大约推定”准则与“表见证明”理论并无实质性差异，两者在诉讼中发挥着类似的机能。但也有人认为，两者是存在差异的，“表见证明”只需存在某种差错即可，“大约推定”则要求当事人主张详细的差错现实。需求阐明的是：在“表见证明”理论和“大约推定”准则中，关于因果联系和差错的举证职责并未发作搬运，它们仍存在于恳求危害补偿的患者一方，施行表见证明或大约推定的成果仅仅减轻了患者担负的供给依据的职责，并且将供给相反依据的职责置于医方，从而使患者较为简单证明存在因果联系和医疗差错。从医方一方说，尽管被课以供给反证的职责，但由于举证职责自身并没有搬运到他身上，他只需提出依据，使法官对因果联系和差错的存在发作置疑，就可以取得举证成功，而不必从不和证明不存在因果联系和医疗差错[4]。 日本学者常常举的一个比如是：运用“大约推定”准则，被告在原告证明受打针部位化脓后，为推翻存在差错的推定，只需举出打针部位曾被虫子吸食的现实，使被告是否存在差错处于真伪不明状况，即可取得胜诉。而一旦将差错的举证职责搬运于被告，相同的景象下法院就会判定被告败诉。

由此可见，较之于表见证明与大约推定，举证职责倒置的确是一种对患者权益维护力度更大、对医疗机构非常严峻的救助办法。

3 从“举证职责倒置”规则拟定的价值根底来看其公平性

举证职责的倒置又称举证职责分配准则的破例。在程序法上，举证职责倒置就是指在两边当事人之间分配举证职责后，对依此分配成果本来应当由一方当事人对某种法令事情存在所负的举证职责，转由另一方当事人就不存在该现实负举证职责[5]。 “限制举证职责倒置的要素有二，即举证的难易和是否有利于完结实体法的主旨”[6]。

我国最高公民法院之所以拟定医疗侵权诉讼举证职责倒置规则，是由于患方没有施行留意办法的法定职责。患方在行为中远离了可以证明构成侵权的行为存在的现实资料，因而没有才干就受危害这样的现实提出举证以证明其存在。为衡平这种举证方位的不平等状况，法令规则就该现实由医方进行相反的举证。最高院拟定该司法解说的意图是为了维护患者的合法权益，使其更好地行使诉权。

可是，医疗侵权诉讼中的举证职责倒置规则真的能表现最高公民法院的公平与正义主旨，完结以人为本的初衷吗？

以“某区卫生局请求笔迹判定”为例，2004年11月，患者徐xx在某院因青光眼行二次手术，术后患方认为视力没有显着改进，医方未尽奉告职责，是医疗侵权行为；而医方出示《xx医院奉告书》和《xx医院知情同意书》，认为已尽奉告职责，不存在医疗侵权行为。

该案中两边争议的焦点是：患方否定曾在两份医学文书上签名；医方则必定是患方签名，但由于时刻已曩昔一年，不能确定是患者徐xx自己签名仍是其公公马xx代为签名。由于患者视力含糊，其公公2005年3月也从前中风一次，右手震颤不止。因而司法判定中心终究的结论是：“检材1《xx医院奉告书》和检材2《xx医院手术知情同意书》上两处需检的"徐xx"签名笔迹均不是徐xx所写；依据现有样本无法清晰判别是否马xx所写。”也就是说，两边争议的权力要件现实仍处于真伪不明的状况。如依照“谁主张，谁举证”准则，患方应举出“非己方签名”的依据，医方应举出“患方签名”的依据；这显着是无法证明的。但如依照医疗侵权举证倒置职责准则，以拟制患方作为原告、医方作为被告的身份使得这两份医学文书签名现实的证明职责有必要由医方承当，如医方不能供给依据证明是患方所为，那么医方将大大添加败诉的危险。咱们再回头来剖析此事例，发现由于无法完结这样的现实证明，医方在诉讼中将必败无疑。该事例终究以医患两边洽谈签署《医疗胶葛补偿协议》，患方取得补偿金而告终。

现实上，此案在医疗侵权诉讼案子中仅是一件一般事例，还没有触及到医学科学自身的三大特性：高专业性、高危险性和高科技性。医学是一门试验科学，它的开展以天然科学技术为根底，一起又遭到天然科学技术开展水平的限制。人类对疾病的知道总是滞后于疾病的变异改变，只能逐步提醒人体的杂乱结构，却不能尽头其微妙。且患者也存在有自身主、客观方面许多要素影响，在医疗胶葛诉讼中医院举证不能的状况常常发作：如医疗意外，难以防止的各种并发症，猝死（不明原因的俄然逝世）等，一些特别疾病的隐匿性，很难经过一般查看发现；部分患者底子不合作查看等，这就使得医院简单陷于两难的地步，由此构成的误诊、误治，医院也很难举证。笔者认为，“现实自身阐明差错”等准则之所以并缺乏使举证职责搬运到被告，也正是由于有些危险是现有医疗技术所不可防止的。患者医治不成功的原因也或许跟医治进程无任何联系，假如咱们不能必定患者的伤亡是由医师的差错所构成而适用“现实自身阐明差错”准则的话，差错职责准则将被严厉职责所替代。

举证职责倒置是跟着民事诉讼法学和依据法学的不断开展而构成的一种诉讼举证机制，它表现了法令对正义与功率价值的追求和以人为本的理念。作为一种法令的救助或许说是纠正手法，举证职责倒置是依据实体法的救助准则而发作的，可是它更深的原因在于对理性行为人在无法采纳留意办法而受危害时的衡平救助。而在此案中，假如依照医疗侵权举证倒置职责准则进行判别，咱们能看到法令的正义与价值吗？

4 从侵权行为法令要件构成说来看举证职责倒置

依照侵权行为构成的学说，一个侵权行为应当满意四个要件（《民法通则》第106条）：①行为的违法性；②危害现实的存在；③违法行为与危害成果之间有因果联系；④行为人片面上有差错。因而，在一般侵权案子的诉讼中，假如一方当事人申述对方对自己施行了侵权行为，有必要要可以证明对方当事人的行为满意了这四个要件，才干完结“谁主张，谁举证”准则所要求的举证职责。而医疗侵权作为特别侵权案子在诉讼进程中，也并不意味着全部的待证法令现实悉数由施害一方当事人来承当举证职责。有学者即认为：“在医疗侵权诉讼中，原告主张被告侵权的，被告应对免责或无责的现实加以证明，原告则应对受危害的现实加以证明”[7]。即便在德王法和日本法中，倒置也首要是将两个本来需求受害人（主张权力的人）加以证明的现实，即因果联系的现实和加害人片面差错的现实“倒置”为由加害人一方加以证明，而并非全部要件现实的倒置。“倒置”的成果是，当加害人不能证明不存在因果联系或片面差错时，包含真伪不明时，加害人就要承当败诉的危险。

综上所述，笔者认为在医疗侵权案子中证明职责应当这样分配，才干有利于维护权力人的权力和证明职责的正义性：

① 行为的是否违法性由医方证明。这是由于医疗效劳具有专业性强、技术性高的特色，在一般状况下，患方不或许具有相应的医疗常识，对医院的规章制度、医治护理惯例等难以了解，因而无法提出依据证明医护人员在医治护理中有侵权行为。

② 危害现实或危害状况应当由患方加以证明。由于患方应更了解自己遭到危害的状况，也可以更简单地加以证明。

③ 加害行为与危害现实的因果联系应当由医方加以证明。由于在这些案子中，患方处于一种被操控或被迫的方位或弱势的境况，而难以提出有利于自己的依据，医方简单提出依据证明加害行为与危害现实之间是否存在因果联系。

④ 行为人片面上有差错应由医方加以证明。

从上述证明职责分配来看，“行为的违法性”和“危害现实状况”不存在有疑义，案子诉讼的关键是在于“违法行为与危害成果之间的因果联系”和“行为人片面上是否有差错”。依据侵权行为构成准则，笔者认为，医方只需可以证明加害行为与危害现实之间不存在因果联系或行为人片面上无差错即可，而不需求一起证明加害行为与危害现实之间不存在因果联系和行为人片面上无差错这两个要件。因而，最高公民法院关于医疗侵权诉讼举证职责倒置要求医方有必要一起证明两个要件的规则是有失偏颇的。它尽管习惯民事补偿向被害人歪斜的趋势，但也使医院面临着史无前例的危险与压力，加剧了医方的危险承当，严峻消弱了举证职责倒置的公平救助价值，使得医方成为民事诉讼中的弱势群体，医疗胶葛案子大幅添加。

以“阴茎癌不能扫除淋巴搬运”为例[8]，2002年3月，患者王某因阴茎肿块到某院就诊，确诊为阴茎分解型鳞癌，即施行阴茎部分切除及双侧腹股沟淋巴结活检术。术中病理查看示：左边腹股沟淋巴结有肿瘤累及，右侧没有。遂行左腹股沟淋巴结打扫术。终究病理陈述发现取出的九枚左腹股沟淋巴结未见肿瘤累及。王某回家后发现左腹股沟仍有肿块，并且呈进行性增大趋势，所以至另一家医院就诊，经查后，该院即为其施行了右腹股沟淋巴结打扫术。病理陈述示：右腹股沟纤维结蒂安排中搬运性中-高分解鳞癌结节，并发现王某的肿瘤细胞搬运到了肺部。王某遂向第一家医院提起了诉讼。

在法庭诉讼中，医方认为依据医疗事端判定结论[9]和司法复核判定结论[10]，医院的医治行为与其阴茎癌肺部搬运无因果联系。司法复核判定结论并且在第3点理由中阐明“肺部鳞癌病变考虑为血行搬运所造成的”。 但法院终究却确定：“被告存在差错，应当承当相应的补偿职责”。认为判定结论中“肺部鳞癌病变考虑为血行搬运所造成的”仅是倾向性定见，并不具有唯一性和排他性，以现在的医学理论，无法肯定扫除癌细胞是经过淋巴搬运的或许。

剖析该事例，咱们发现即便在医方高度留意的状况下也难以达到法院“唯一性和排他性”的要求。由于“以现在的医学理论，无法肯定扫除癌细胞是经过淋巴搬运的或许”，实际上也包含了若干种其他癌细胞搬运的状况和要素。从惯例来看，“血行搬运”的或许性更大，并且在医治进程中医护人员一般考虑的是惯例影响要素，假如要求他们尽头全部医学现象和或许，那是不现实的，也是做不到的。因而笔者认为，在此事例中，医方只需可以证明“医院的医治行为与其阴茎癌肺部搬运无因果联系”或许尽管“片面上存在差错，但该差错与其阴茎癌肺部搬运无因果联系”即可，无须证明影响疾病开展的全部或许要素。不然举证职责倒置必将对医院办理、医师执业行为、医患联系发作晦气的影响，晦气于医学科学的开展。

5 我国医疗侵权诉讼举证职责倒置条文的批改主张与法令依据

从举证职责的分配准则、“举证职责倒置”法令标准拟定的价值根底以及侵权行为法令要件构成说和各国的医疗侵权诉讼实例来看，作为一种法令的救助或许说是纠正手法，“举证职责倒置”的拟定和适用应该归纳考量法令的强制性和遍及、重复适用性特征，契合医学的高专业性、高危险性和高科技性特征。只要这样，才干有用地维护患者的生命健康安全，有力地保证医学科学的前进与开展。

现实上，从医疗侵权举证职责倒置出台到施行以来，该项司法解说一向伴跟着争议，并且现在自卫性医疗也正出现增加趋势。一些医疗机构、医师开端防止和回绝供给部分高危险的医疗项目，进行全部或许做的化验、查看，乃至是不必要的费用贵重的查看，如CT、MRI等，以防止将来遭到忽略的指控，这不仅在客观上构成了糟蹋，助长了医疗费用的不合理增加，也晦气于医学科学的开展，晦气于维护患者的利益。

鉴此，笔者认为，应当客观、科学、理性地知道和剖析医疗胶葛案子的发作原因，怜惜患方这一弱势群体并不等于要抛弃公平，爱情不能替代法令和医学科学。最高公民法院的司法解说在医疗侵权的实务诉讼中，无论是在法理上仍是逻辑上都存在有极大的瑕疵，并没有真实表现出“举证职责倒置”准则拟定的价值根底--正义与功率，应当予以批改。笔者主张制定一部程序规划公平合理，实体规划宽严适度，以维护医患两边合法权益，愈加有利于法官公平、高效审理医疗胶葛案子的专门法令和法规。

就2009年12月十一届全国人大常委会第十二次会议表决经过、自2010年7月1日起施行《侵权职责法》而言，《侵权职责法》为实体法，法令位阶高；司法解说为程序法，应合作实体法施行，司法解说的条文仍然有用。《侵权职责法》第54条清晰规则医疗侵权行为的归责准则为差错职责准则。并于第58条规则了推定医疗机构有差错的三项条款，在必定程度上完结了有条件的差错推定；一起在第60条规则了在患者有危害的状况下，医疗机构不承当补偿职责的三种状况，并在第60条第2款又提出了“前款第一项景象中，医疗机构及其医务人员也有差错的，应当承当相应的补偿职责。”

当然，医疗机构和医护人员应加强自律和自我学习，加强对病历等医疗文书的标准书写和办理，进步医疗水平和效劳质量；患方和社会应了解医疗的特别性，医患两边在医治进程中应注重和加强交流。政府相关主管部门一方面应加强对医务人员的医疗与法令训练，另一方面还应加强对社会公众现代医学科学常识的遍及宣扬与教育。只要在调和的医患联系的根底上，医学科学才干得到开展，公民的身心健康才干得到进一步保证。

参考文献

[1] Ng Chun Pui v. Lee Chuen Tat [1988] R.T.R. 298 （P.C.）； 加拿大的法令与该案类似，见

Holmes v. Board of Hospital Trustees of the City of London （1977） 81 D.L.R. （3d） 67 （Ont. H.C.）.

[2] 陈荣宗，林庆苗. 民事诉讼法[M]. 2版. 台湾三民书局股份有限公司，2001：623-624.

[3] 龚赛红. 医疗危害补偿立法研讨[M]. 法令出书， 2001：297.

[4] 日本学者常常举的一个比如是：运用“大约推定”准则，被告在原告证明受打针部位化脓后，为推翻存在差错的推定，只需举出打针部位曾被虫子吸食的现实，使被告是否存在差错处于真伪不明状况，即可取得胜诉。而一旦将差错的举证职责搬运于被告，相同的景象下法院就会判定被告败诉。

[5] 李浩. 举证职责倒置：学理剖析与问题研讨[J]. 法商研讨，2003（4）：89-94.

[6] 李浩.民事举证职责研讨[M]. 北京：我国政法大学出书社， 1993：159-161.

[7] 张卫平.证明职责倒置剖析[J]. 公民司法，2001（8）：41-45.

[8]判定结论不被采信的事例（EB/OL）. （2011-03-18）[2016-02-15]. http：//www.lawtime.cn/info/yiliao/ylsgjd/anli/2011031823876.html.

[9] 医疗事端判定结论：本例不构成医疗事端。理由：1、整个医疗进程中未有违背医疗卫生办理法令、行政法规和医治护理标准、惯例；2、阴茎癌行部分切除术一起依照惯例行双侧淋巴结活检，依据左边淋巴结阳性的病理陈述行左边淋巴结打扫术契合医治惯例；3、患者的病况症状与阴茎癌开展天然规律相符，与医院的医治行为无直接因果联系。

[10] 司法复核判定结论：医院在对王某的医治进程中存在差错，但该差错与其阴茎癌肺部搬运无因果联系。理由是：1、据医院病理请求单记载：右侧检材（带线）安排结节1.5×1.0cm，左边检材（不带线）安排结节0.5×0.5cm。而病理切片中安排大者为左边，有鳞癌侵润；安排小者为右侧，无肿瘤侵润。结合该院B超和临床查看成果，上述描绘与病理切片安排的标识不相符，致临床打扫腹股沟淋巴结左右方位有误，故院方存在差错。2、对阴茎癌行一次阳性淋巴结打扫未违背医治惯例。3、肺部鳞癌病变考虑为血行搬运所造成的。